作者：曾杰律师，广强律所非法集资案件辩护中心主任，广强律所高级合伙人。
文章刊载于专栏《金融犯罪辩护日记》，让每一篇法律文章都经得起时间的考验。
人民法院案例库收录的"张甲等人非法经营案"（入库编号2025-03-1-169-003），是近年来非法买卖外汇领域一个颇具影响力的参考案例。该案例关于"营利目的"的认定方法——以行为人实际成交价格高于某银行牌价来推导营利目的——但是，仔细思考，我认为这一认定方法存在三个根本性的错误，值得深入讨论。
核心问题可以概括为：该案例用"假设利润"替代了"真实利润"，以"某银行牌价"这种没有法律依据的参照系作为评判基准，并且将"自我套利"行为错误地混同于"提供外汇服务盈利"的非法经营行为。
一、"高于银行牌价"标准毫无法律依据
张甲案的裁判逻辑可以简化如下：行为人卖出外汇的约定价格高于中国银行当日牌价 → 行为人获得了高于假设性参照价的收入 → 该差额即为行为人的"利润" → 行为人具有营利目的 → 构成非法经营罪。
然而，这一推理链条的起点——"以中国银行牌价为基准"——在法律上找不到任何出处。
首先，没有任何法律、行政法规或司法解释规定，必须以"中国银行"或任何一家特定银行的牌价作为判断外汇交易是否"营利"的基准。2019年"两高"《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》全文，无任何条款涉及"以银行牌价认定营利目的"。该案例自行引入"中国银行牌价"这一参照系，是法官自创规则，而非法律规定。
其次，即便接受"以某银行牌价为参照"这个前提，紧随其后的问题是：以哪家银行为准？工商银行、建设银行、农业银行是否可以？以哪个牌价档位为准——中间价、现钞买入价、现汇买入价、还是卖出价？以哪个时点的报价为准——当日开盘价、收盘价、还是具体交易时刻的实时报价？这些核心参数全部没有法律依据，完全取决于控方的选择。以"不确定的参照系"作为定罪基础，其正当性令人质疑。
最根本的问题在于：在非法经营罪的构成要件中，"营利目的"的评价对象是行为人的主观意图，而非客观价格差异。即便行为人的约定成交价确实高于某个参照价，也只能说明客观上存在价差，不能直接推导出行为人主观上具有"以经营牟利为目的"的意图。以"高于银行牌价"这一客观事实直接推定主观营利目的，混淆了客观比较与主观认定，是以"价差"替代"目的"的方法论错误。
二、以"假设利润"替代"真实利润"的逻辑缺陷
除缺乏法律依据外，张甲案以"高于银行牌价"推导营利目的的推理过程本身，在逻辑上也存在根本性的缺陷：它用"假设利润"替代了"真实利润"。
在此之前，外汇类非法经营案中，营利目的的认定以"真实利润"为基础。具体表现为两种情形：一是低买高卖，"卖价减买价"即为真实经营利润——买入价和卖出价都是真实交易价格，利润可计算、可查证；二是收取换汇服务费，每笔费用数额对应具体交易，均有据可查。两种情形的共同点在于：利润是实际的、基于真实交易的。
张甲案引入的则是一个完全不同的概念——"假设利润"。其推理过程是：（1）假设张甲与中国银行换汇，汇率是当天牌价（设为X）；（2）实际张甲换汇，汇率Y大于X；（3）当事人比"假设跟银行换"多得了（Y-X）；（4）（Y-X）就是张甲的"营利"；（5）因此张甲具有营利目的。
这个推理中，第一步的"假设"完全是控方创造的。以"当事人不选择银行"这一事实为前提，推导出"如果当事人选择银行"的假设性命题，再从这个假设中推导出"利润"——这显然不是真实的利润。它不是张甲低买高卖的差价（张甲可能根本没有"买入"环节），也不是张甲收取的手续费。它只是一个参照数字——张甲的卖价比某个假设的银行牌价高了多少。
三、"自我套利"与"提供外汇服务"的本质区别
前述两个问题之外，还有一个更为根本的定性问题：张甲案的交易模式，究竟属于"提供外汇服务盈利"，还是属于"自我套利"？二者的法律评价截然不同。
非法经营罪规制的是"倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为"（2019年两高解释第二条）。从法条文义来看，"倒买倒卖"的语义核心是"对外提供外汇交易服务"——行为人的交易对手是第三人，行为人以提供换汇通道或撮合服务为业，从每笔交易中赚取价差或手续费。这才是"经营"的本质。简单说：非法经营罪打击的是"做别人的生意"，而不是"处置自己的资产"。
张甲案的行为模式是：与交易方明确约定以高于某银行当日牌价若干百分点的汇率进行交易（即"加点"模式）。其特征包括：张甲卖出的系其自身持有的外汇，而非代他人买卖；约定的是固定加点比例，而非随行就市赚取价差；交易方的核心诉求是以优于银行的汇率换汇，而非购买张甲的"服务"。
这种交易模式，在性质上属于"自我资产处置套利"——资产持有人利用自身的外汇头寸，在银行体系之外寻找更优的变现价格。自我套利的核心是"处置自有资产"，而非"对外提供服务"。类比一下：一个公民将自有住房以高于评估价的价格卖出，不会因为"卖价高于评估价"就被认定为具有"经营房地产的营利目的"；同理，持有外汇的人将自有外汇以高于银行牌价的价格卖出，也不应仅仅因为"卖价高于银行牌价"就被认定具有"经营外汇的营利目的"。
张甲案的裁判逻辑恰恰忽略了这一根本区别。该案例将"有高于银行牌价的成交价差"直接等同于"有营利目的"，而没有审查价差的来源是"处置自有资产"还是"提供换汇服务"。这一忽略，导致自我套利行为被错误地纳入了非法经营罪的打击范围。
几点建议
基于以上分析，我认为有必要就此类案件的营利目的认定问题提出以下建议，供学界和实务界参考。
第一，应当严格区分"高于银行牌价"作为"计算犯罪数额的工具"与作为"认定营利目的的评价标准"这两个不同层面的问题。前者有司法解释依据（如使用中间价计算犯罪数额），后者则完全无法无据，不应混用。
第二，营利目的的认定应当回归"真实利润"标准——以行为人是否实际低买高卖或实际收取服务费作为判断依据，而非依赖"假设利润"的推定逻辑。
第三，应当明确"自我套利"（自有资产处置）与"提供外汇服务"（经营行为）的区分标准。没有"买入"环节、没有为他人提供交易服务的，不应认定为经营行为。
第四，人民法院案例库中的参考案例应当审慎修订。张甲案如确认存在上述方法论错误，建议增加明确的限定条件，或在必要情况下予以撤回。一个案例的逻辑必须经得起推敲，案例库才能真正成为统一法律适用标准的可靠平台。
结语
张甲案作为入库案例，其裁判逻辑在实践中产生了广泛影响。本文无意否定该案的具体裁判结论，而是希望对其中隐藏的方法论问题进行探讨。外汇非法经营案件中"营利目的"如何认定，是一个涉及罪与非罪的根本性问题。如果以"高于银行牌价"这样既无法无据、又依赖"假设利润"推定、还混淆"自我套利"与"经营行为"的标准作为认定依据，可能导致不当扩大打击范围，甚至将合法的资产处置行为错误入罪。在罪刑法定原则下，这样的认定方法值得警惕。
曾杰律师：金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
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